Talvez um dos processos mais difíceis para a atuação do advogado criminalista sejam aqueles em que se apura a suposta prática do crime de roubo majorado mediante utilização de arma de fogo.
Isso decorre não apenas pelo fato do crime em questão pressupor a prática de violência ou grave ameaça, mas também em razão de ser uma infração muito corriqueira no dia a dia, que podem acabar acarretando em fatalidades, podendo evoluir para um latrocínio, delito com uma das maiores penas da legislação penal brasileira.
Muito conta dessas circunstâncias, várias são as decisões dos tribunais superiores que viabilizam uma punição com maior rigor do agente acusado da prática de tais atos criminosos e que limitam as atuação da defesa e reduzem o número de estratégias viáveis no processo penal.
Um dos maiores exemplos disso é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça com relação a desnecessidade de apreensão e perícia do armamento quando este não for encontrado, bastando confirmação por parte da vítima/testemunha quanto a sua utilização para a configuração da majorante do art. 157, § 2º-A, I do Código Penal:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. SUFICIÊNCIA DA PROVA ORAL. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não apreendida a arma de fogo e não periciado o seu potencial vulnerante, é possível a comprovação dessa majorante mediante prova oral, inclusive o depoimento da vítima. Precedentes da Corte. 2. Agravo regimental não provido.
(STJ – AgRg no HC: 719988 SP 2022/0021532-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022) (grifos nossos)
Dá análise de tal entendimento, percebe-se que caso o armamento não seja encontrado e periciado, haverá uma presunção, não só de sua utilização, como também do seu potencial lesivo.
Todavia, se tal entendimento for seguido à risca, ele pode vir acompanhado da seguinte problemática em matéria de ônus probatório:
Imaginemos que um réu esteja está sendo acusado pela prática do crime de roubo com arma de fogo, mas ele lhe confessa que utilizou um simulacro para facilitar a subtração, mas que o objeto está escondido, e, portanto, não foi apreendido e periciado.
Nesse prisma, o STJ já possui entendimento pacificado de que a utilização de simulacro é um meio suficiente para causar uma grave ameaça, porém, não autoriza a aplicação da majorante do art. 157, § 2º, I do Código Penal, inclusive gerando o cancelamento da Súmula nº 174/STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR A UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO PARA EXASPERAR A PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA NESTA CORTE. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO N. 174 DA SÚMULA DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o uso de simulacro de arma de fogo não constitui motivo idôneo para exasperar ou majorar a pena no crime de roubo, prestando-se, tão somente, a caracterizar a grave ameaça, circunstância elementar do delito, razão pela qual a Súmula 174/STJ foi cancelada.
3. No caso, as penas aplicadas ao réu foram majoradas, na terceira fase da dosimetria, em 2/5, em razão da incidência de duas majorantes: uso de arma e concurso de agentes. Assim, afastada a majorante de uso de arma, deve incidir a fração mínima de 1/3.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas aplicadas ao paciente.
(STJ – HC: 320340 SP 2015/0076382-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/02/2016, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2016) (grifos nossos)
Em outras palavras, em casos semelhantes, para que seja afastada a majorante art. 157, § 2º, I do Código Penal, é imprescindível que objeto seja periciado, do contrário, se houver qualquer outra prova oral que ateste a utilização de arma de fogo, mesmo que inexistente, haverá a presunção para tanto, segundo o entendimento do STJ:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Quanto à alegação da defesa de que há julgados recentes afastando a incidência da causa de aumento quando a arma se encontrar desmuniciada, inapta para efetuar disparos ou, ainda, quando se tratar de simulacro, cumpre ressaltar que o artefato precisa ter sido apreendido para que seja constatado tratar-se de simulacro ou, ainda, realizada perícia técnica, o que não ocorreu no caso em comento.Ademais, a simples manifestação do réu no sentido do uso de simulacro, sem qualquer respaldo em outro elemento de prova dos autos, não afasta a incidência da causa de aumento de pena.
4. Agravo regimental não provido.
(STJ – AgRg no HC: 720951 MS 2022/0026312-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2022)
O problema nessa hipóteses reside no fato de que mesmo que a defesa apresente o simulacro para que seja periciado, a admissibilidade de tal prova esbarrará na dúvida quanto a integridade da cadeia de custódia, independentemente do lapso entre o fato apurado e a exibição do instrumento do crime, pois dificilmente haverá prova de que objeto entregue foi o mesmo utilizado pelo agente para facilitar a subtração.
Isso significa que o entendimento do STJ, no que diz respeito a desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo/simulacro, quando esta não for encontrada, se não for flexibilizado, em verdade, criará a exigência de uma verdadeira prova diabólica para a defesa.
Em suma, mesmo que o STJ tenha fundamentos para justificar a adoção de tal entendimento, é certo que esta presunção quanto a utilização de arma de fogo não pode ser absoluta, sendo necessário haver um espaço para a sua relativização, privilegiando a aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Afinal, permanecendo como está o enfrentamento do poder judiciário, como um todo, no que diz respeito a essa controvérsia, certamente haverão cenários de grave injustíça e condenações com penas altamente desproporcionais, se considerarmos, não só a elevada fração de 2/3 da majorante em questão, mas também no tocante a característica hedionda que a majorante do art. 157, § 2º-A, I do Código Penal traz ao crime de roubo, que trará um impacto bastante drástico na execução penal.